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L’arrêt du Conseil d’Etat est relatif à la situation d’un contribuable français ayant bénéficié d’une attribution d’options sur actions en 1995, en qualité de salarié de la société Total Fina SA France. Ce salarié a été détaché en Belgique entre le 1er août 1999 et le 31 août 2000, période au cours de laquelle il a procédé à la levée d’un certain nombre de ses options, les actions ainsi acquises étant immédiatement revendues. L’administration fiscale française avait par la suite constaté que ce contribuable avait conservé sa résidence fiscale en France et qu’il avait omis d’y déclarer le gain d’acquisition réalisé au titre de la levée de ses options. Le montant correspondant avait donc été réintégré dans le revenu imposable du contribuable au titre de l’année de cession des titres, dans la catégorie des traitements et salaires (le délai de conservation de cinq ans applicable à l’époque n’ayant pas été respecté).

Rejet de l’application du principe d’annualité de l’impôt pour l’imposition des gains d’options

Alors que les juridictions de première instance et d’appel du ressort de Versailles avaient décidé, conformément à leur jurisprudence constante, de ne réintégrer dans le revenu imposable que la partie du gain d’options correspondant au temps passé par le contribuable sur le territoire français au titre de l’année de levée des options, le Conseil d’Etat rejette, pour la détermination de la répartition du droit d’imposer entre la France et la Belgique, cette référence au principe d’annualité de l’impôt sur le revenu. Le raisonnement sur lequel repose la décision du Conseil d’Etat se décompose comme suit :

Assimilation du gain d’acquisition aux salaires pour l’application de la convention fiscale franco-belge

Se fondant d’une part sur la nature de salaire du gain d’acquisition des options lorsque les actions issues de la levée des options sont cédées avant l’expiration du délai d’indisponibilité (article 80 bis du CGI), et d’autre part sur les dispositions de l’article 11 de la Convention fiscale franco-belge sur les traitements et salaires, le Conseil d’Etat considère que la plus-value d’acquisition n’est imposable en tant que salaire en France que dans le cas où l’activité que rémunère l’attribution d’options a été exercée sur le territoire français. Cette interprétation de l’article 11 de la Convention franco-belge va dans le sens des commentaires OCDE, modifiés sur la base des conclusions publiées en 2004 par son Comité des Affaires Fiscales, qui précisent que « l’article autorise l’Etat de la source [celui dans lequel l’activité est exercée] à imposer la fraction de l’avantage lié à l’option d’achat d’actions qui constitue une rémunération provenant de l’emploi exercé dans cet Etat même si l’impôt est perçu à un moment ultérieur lorsque le salarié n’est plus employé dans cet Etat ».

Référence à la période de vesting pour la répartition du droit d’imposer le gain d’acquisition

Sur la question de la détermination de l’activité effectivement rémunérée par l’attribution d’options, le Conseil d’Etat précise que lorsque le règlement des options prévoit que celles-ci ne sont exerçables que sous certaines conditions, l’activité rémunérée par l’attribution des options est celle qui a été exercée entre la date de cette attribution et la date à compter de laquelle le bénéficiaire est en droit de lever ses options. Le Conseil d’Etat se réfère donc dans cette hypothèse à la notion de « vesting » retenue par les recommandations de l’OCDE, et présente dans de nombreux plans français et étrangers. En application de ces principes, le droit d’imposer la plus-value d’acquisition réalisée par le contribuable est donc réparti entre les Etats dans lesquels le contribuable a exercé son activité salariée pendant la période de vesting, en proportion du nombre de jours travaillés par le bénéficiaire sur le territoire respectif de chacun de ces Etats pendant cette période. Le Conseil d’Etat précise enfin que dans le cas particulier où le bénéficiaire ne se voit imposer aucune restriction de son droit de lever ses options par le plan, les options ainsi attribuées ne rémunèrent que l’activité exercée à la date de l’attribution. Le droit d’imposer l’intégralité du gain est donc attribué dans cette situation à l’Etat sur le territoire duquel le salarié exerçait son activité à la date d’attribution des options.

Conclusion

L’arrêt du Conseil d’Etat constitue une importante avancée dans la résolution des situations transfrontalières auxquelles sont confrontés les salariés de plus en plus mobiles. Il convient toutefois de noter que la décision a été rendue, sous l’empire de l’ancienne rédaction de l’article 163 bis C, dans un cas où la période d’indisponibilité des titres n’avait pas été respectée. Le gain d’acquisition était donc, conformément aux textes français, imposable dans la catégorie des traitements et salaires. La question reste par conséquent posée du traitement fiscal de ce gain dans le cas où cette période d’indisponibilité serait respectée. Bien que la qualification de complément de salaire puisse difficilement être remise en cause en ce qu’elle résulte de la lettre même de l’article 80 bis du CGI, en cas de respect de la période d’indisponibilité, le gain d’acquisition reste imposé comme une plus-value de cession de valeurs mobilières, à un taux et des conditions particulières. La suppression du renvoi à l’article 150-0A par la loi TEPA (loi du 21 août 2007) affaiblit certes la qualification du gain d’acquisition en plus-value de cession de valeurs mobilières, mais le seuil prévu par l’article 150-0 A demeure applicable. En l’absence de décision du Conseil d’Etat confirmant que la solution du 17 mars s’applique également dans le cas où le délai d’indisponibilité est respecté, il nous semble donc que le risque subsiste que cette solution ne soit pas appliquée par l’administration fiscale française lorsque les actions auront été cédées après l’expiration de la période d’indisponibilité des titres. Dans cette hypothèse en effet, il est possible que l’administration fiscale française attribue à l’Etat de résidence du contribuable bénéficiaire d’options à la date de cession des titres le droit d’imposer le gain d’acquisition, en application de l’article de la convention modèle OCDE relatif aux plus-values de cession de valeurs mobilières.