LeXcom Law firm

L'AVENIR DE L'OBLIGATION DE LA SURVEILLANCE CIBLEE ?

Sylvie de Oliveira — 2012-09-17T15:28:14Z

Par trois arrêts en date du 12 juillet 2012 [Cass., Civ. 1er., 12 juillet 2012, SA Aufeminin.com et Sarl Google France et autres c/ Monsieur André Rau et autres, n° 11-15.165 ; Cass., Civ. 1er., 12 juillet 2012, Sarl Google France et autres c / BAC Films (L'affaire Clearstream), n°11-13.669 ; Cass., Civ. 1er., 12 juillet 2012, Sarl Google France et autres c / BAC Films (Les dissimulateurs), n° 11-13.666], la première chambre civile de la Cour de cassation a mis fin à l'obligation prétorienne imposée aux hébergeurs de s'assurer que, suite à une première notification LCEN et le retrait de contenus litigieux, ceux-ci ne soient pas remis en ligne.

Notification LCEN et retrait du contenu litigieux

La notification créée par l'article 6-I-5 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique permet aux tiers (notamment des titulaires de droits de propriété intellectuelle) de faire valoir leurs droits tout en préservant les intérêts des intermédiaires techniques de l'internet tels que les hébergeurs.

Cette notification a pour objectif de faire présumer la connaissance par les hébergeurs de faits litigieux sur les sites qu'ils hébergent. Par ce moyen les tiers informent l'hébergeur notamment sur la description des faits litigieux et leur localisation précise dans les sites hébergés. A la suite de cette notification, l'hébergeur peut, soit retirer le contenu s'il s'avère que celui-ci est manifestement illicite, soit enjoindre les parties à saisir l'autorité judiciaire pour déterminer le caractère illicite du fait.

La notification LCEN fait partie intégrante du mécanisme de responsabilité atténuée des hébergeurs. Les tiers ne peuvent pas engager la responsabilité des hébergeurs si ceux-ci n'ont pas eu connaissance des faits litigieux. La notification LCEN permet de faire présumer cette connaissance. L'hébergeur qui, à la suite d'une notification, ne prend pas les mesures adéquates peut donc voir sa responsabilité civile et pénale engagée.

Obligation de surveillance ciblée à la suite d'une notification LCEN

Pour éviter que les tiers aient à envoyer des notifications aux hébergeurs à chaque fois qu'un contenu est notifié, retiré, puis remis en ligne, la jurisprudence a développé une obligation à la charge des hébergeurs consistant à mettre en œuvre des dispositifs techniques pour empêcher toute remise en ligne de contenus préalablement notifiés. Les hébergeurs estimaient que cette obligation correspondait à une obligation générale de surveillance interdite par la LCEN (article 6-I-7 : « [les hébergeurs] ne sont pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites »). Mais les juges décidaient qu'il s'agissait, non pas d'une obligation générale de surveillance, mais d'une obligation de surveillance ciblée qui ne porte que sur des contenus préalablement identifiés. Cette obligation de surveillance ciblée imposée dès la première notification a ensuite était appliquée avec une certaine constance par les juges, ce que confirment les arrêts de Cour d'appel contestés en l'espèce.

Les affaires soumises à la Cour de cassation le 12 juillet 2012 mettaient en cause une photographie indexée par le moteur de recherche Google (avec hébergement de la photographie) et deux documentaires mis en lignes par des internautes sur le site Google vidéos. Après des notifications adressées aux sociétés Google visant à faire suspendre la diffusion de ces contenus, ceux-ci ont été retirés par Google mais remis en ligne. Les sociétés Google ont donc été condamnées pour contrefaçon par la Cour d'appel de Paris pour ne pas avoir accompli les diligences nécessaires en vue de rendre impossible une nouvelle mise en ligne du contenu litigieux déjà signalé comme illicite.

Vers la fin de l'obligation de surveillance ciblée ?

Dans ses trois affaires, la première chambre civile casse les arrêts de Cour d'appel qui imposaient une surveillance ciblée à l'hébergeur dès la notification du contenu litigieux. La seule notification d'un contenu litigieux par un ayant droit ne peut pas contraindre l'hébergeur à réaliser une surveillance ciblée, seul le juge le peut.

Ainsi, chaque remise en ligne d'un contenu litigieux nécessite une nouvelle notification de la part des ayants droit. En l'absence d'une telle notification, l'hébergeur ne peut pas voir sa responsabilité engagée à raison de la remise en ligne du contenu, sauf pour les contenus « manifestement » illicites.

Pour obtenir une surveillance ciblée, les tiers vont devoir saisir le juge, notamment en référé, pour enjoindre l'hébergeur de mettre en œuvre des mesures techniques pour empêcher la remise en ligne du contenu. Cependant cette surveillance ciblée ne peut être, comme le rappelle la Cour, que temporaire.

Il faut enfin rappeler l'arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européennes du 16 février 2012, Sabam c/ Netlog, qui rappelle qu'un juge ne peut pas ordonner à un hébergeur de mettre en place un filtrage de tous les contenus téléchargés sur son serveur, obligation qui reviendrait à imposer une surveillance généralisée interdite par la Directive 2000/31 sur le commerce électronique.

L'affaire MAIF/IBM - Réticence dolosive en phase précontractuelle dans le cadre d'un contrat d'intégration au forfait

Sylvie de Oliveira — 2012-09-17T15:01:54Z

C'est en ces termes que la 1re chambre civile de la cour d'appel de Poitiers motive sa décision du 25 novembre 2011 (R.G : 10/00285), réformant l'intégralité du jugement du tribunal de grande instance de Niort (TGI Niort, 14 décembre 2009, MAIF c/ IBM France, BNP Paribas Factor), dans une affaire remarquée qui oppose la MAIF à IBM.

Réticence dolosive dans le cadre d'un contrat d'intégration d'un progiciel GRS

IBM France est retenue par la MAIF à l'issue d'un appel d'offres relatif un projet d'intégration d'un progiciel de gestion de la relation sociétaire (GRS). IBM et la MAIF signent un contrat qui soumet IBM à une obligation de résultat pour ses obligations de conseil, de mise en garde, de fourniture de livrables dans un calendrier impératif. Le prix des prestations est ferme et forfaitaire et s'élève à 7,3 millions d'euros.

Au vu des nombreux retards que connaît la réalisation du projet, IBM finit par reconnaître que le projet n'est pas réalisable dans les conditions initialement proposées. Pour la poursuite du projet, IBM demande une augmentation du forfait total à 18 millions d'euros. Les révisions budgétaires correspondantes sont fixées contractuellement par les parties, seulement la MAIF refuse de procéder au règlement des factures.

Mise en demeure par IBM d'avoir à payer ces factures, la MAIF assigne IBM devant le tribunal de Niort et argue de la nullité du contrat pour dol.

Une nouvelle possibilité de mettre en cause le contrat en cas de promesses irréalistes du prestataire de service ?

Le tribunal avait considéré qu'IBM avait réalisé des manœuvres dolosives en présentant à son client un projet d'intégration avec un planning et un prix forfaitaire arrêté avant même le stade de la conception détaillée, dissimulant au client des informations capitales quant aux risques attachés.

Aux termes de ce jugement, le tribunal considère que les manœuvres dolosives précitées ont vicié le consentement du client et annule le contrat.

IBM est condamné à restituer à la MAIF les sommes perçues (1,6 million d'euros) et à indemniser la MAIF d'un préjudice évalué à plus de 9 millions d'euros.

Au regard de cette décision, il était recommandé pour les SSII d'être prudentes dans la rédaction de leurs offres : minimiser les difficultés et les coûts d'un projet pour emporter un marché comportait désormais le risque de l'annulation pour dol du contrat subséquent.

La cour d'appel infirme la condamnation d'IBM pour dol

Pour les juges d'appel, point de dol dans le comportement d'IBM :

(i) « la Maif qui ne conteste pas disposer d'une division informatique très étoffée, n'ignorait pas compte tenu de l'échec du projet préalablement confié à la société Siebel en 2002 les difficultés et les risques associés au projet »,

(ii) « la Maif ne peut valablement soutenir avoir été trompée sur le risque du forfait, alors qu'il résulte [..] du contrat [..], que c'est elle qui hors toute situation de concurrence a imposé le forfait »,

(iii) « Attendu qu'en redéfinissant le projet en connaissance du vice initial, qui affectait le contrat […], et afin de le réparer la Maif a nécessairement renoncé à se prévaloir de la possibilité d'en contester l'efficacité ».

Au vu, notamment, de ces éléments, la Cour a considéré qu'il n'était pas établi qu'IBM ait réalisé des manœuvres dolosives.

Toutefois, la cour semble s'appuyer sur un faisceau d'indices très large pour constater l'absence d'un dol. Dans des circonstances différentes, il est donc possible que les juges retiennent la réticence dolosive.

Les SSII devraient dès lors informer de façon très transparente leurs clients des risques associés à un projet d'intégration en termes de calendrier et de dérives budgétaires. Ces difficultés doivent être anticipées dans le cadre du contrat à conclure par l'insertion de de clauses contractuelles spécifiques visant à assurer d'une part, la visibilité pour le client en termes de délais et d'avancement des travaux et d'autre part, la flexibilité nécessaire pour le prestataire afin de mener à bien le projet et de soumettre au client.

Le tiers à une relation commerciale établie est fondé à demander réparation du préjudice subi du fait de la rupture brutale de cette relation

Sylvie de Oliveira — 2012-09-17T14:56:59Z

La chambre commerciale de la Cour de cassation vient de reconnaître par son arrêt du 6 septembre 2011 (n° 10-11975) qu'une personne qui n'est pas partie à une relation commerciale établie peut néanmoins se prévaloir de sa rupture brutale pour demander son indemnisation.

Les faits étaient les suivants : un fournisseur avait chargé son exportateur français d'exporter ses produits et de les commercialiser en Thaïlande par l'intermédiaire de l'une de ses filiales. Le fournisseur ayant rompu ses relations commerciales avec l'exportateur français, tant celui-ci que le distributeur thaïlandais se plaignaient de la rupture brutale d'une relation commerciale établie.

La Cour de cassation approuve la cour d'appel de Douai d'avoir attribué au distributeur thaïlandais une indemnité de 500 000 euros pour rupture brutale d'une relation commerciale établie d'environ 25 ans.

La rupture brutale d'une relation commerciale établie

L'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce permet d'indemniser la victime d'une rupture brutale de relations commerciales établies.

La relation commerciale établie n'est pas forcément formalisée par un contrat. Elle naît de la simple pratique des parties entretenant des relations d'affaires « stables, suivies et anciennes » (CA Paris, 13 sept. 2007).

Ces critères sont interprétés de façon large par la jurisprudence. L'existence d'une relation commerciale établie a été admise par les juges pour une relation de seulement 10 mois (CA Aix-en-Provence, 28 mai 2004) et même pour une relation ponctuelle caractérisée par une seule prise de commande (CA Paris, 17 oct. 2008).

La brutalité de la rupture découle de l'absence de préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale. La rupture peut être totale ou partielle. Des modifications substantielles de la relation peuvent, au même titre qu'une décision explicite de rompre, être constitutives d'une rupture brutale.

Qui peut engager la responsabilité de l'auteur d'une la rupture brutale ?

La responsabilité pour rupture brutale de l'article L. 442-6 I 5° précité relève du régime de la responsabilité délictuelle et est d'ordre public. Les parties ne peuvent donc l'exclure ou la limiter contractuellement.

Ce texte prévoit que l'action en responsabilité délictuelle de l'auteur de la rupture peut être introduite par la victime.

Elle peut également l'être par le président de l'Autorité de la concurrence, le ministre de l'Économie ou le ministère public. Ces deux derniers peuvent demander la condamnation au paiement d'une amende civile de maximum deux millions d'euros. Le Conseil constitutionnel a, par sa décision QPC n° 2011-126, récemment déclaré cette intervention conforme à la Constitution. En pratique, elle est toutefois peu fréquente.

L'extension de la responsabilité de l'auteur de la rupture brutale à l'égard des tiers

Depuis l'arrêt du 6 septembre 2011 de la Cour de cassation, il est confirmé que le tiers à la relation commerciale établie peut également engager la responsabilité de l'auteur de la rupture brutale. Le fondement d'une telle action est la responsabilité délictuelle générale de l'article 1382 du Code civil.

La Cour de cassation reprend dans cette affaire la formule plus générale retenue auparavant par l'assemblée plénière de la Cour de cassation selon laquelle un tiers au contrat peut invoquer un manquement contractuel pour obtenir réparation de son préjudice (Cass. ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13255).

La rupture brutale en tant que telle serait ainsi suffisante à caractériser une faute délictuelle à l'égard du tiers et lui permettrait d'obtenir l'indemnisation de son préjudice par ricochet. Ainsi, le principe posé par la chambre commerciale pourrait s'analyser en un nouveau cas d'indemnisation du dommage par ricochet.

La décision constitue un revirement de jurisprudence par rapport aux précédents arrêts de la chambre commerciale qui avait jugé, qu'à défaut de démontrer avoir entretenu « le moindre rapport commercial » avec le fournisseur, le tiers ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce (Cass. com., 3 nov. 2004, n° 02-17.078).

En pratique, le nouveau principe pourrait être difficile à mettre en œuvre par le tiers concerné. Lorsque celui-ci agit seul, et non pas de concert avec sa maison mère comme dans l'affaire en cause, il lui appartient de prouver tous les éléments justifiant son indemnisation.

Parmi ces éléments figure notamment le caractère brutal de la rupture des relations commerciales. En pratique, le tiers ne disposera probablement pas de toutes les informations nécessaires pour prouver le caractère brutal d'une rupture.

Tax litigation

Sonia Bonnabry, Nicolas Pregliasco — 2012-01-09T17:37:28Z

Assistance during the various tax audit procedures (on the premises or through a remote process)
Tax enquiries
Exercise of the communication right by the French Revenue
Ruling procedures (transfer of the tax losses, roll-over regime of taxation)
Advance rulings/Applications (abuse of law, Research and Development tax credit, permanent establishment)
Advance Pricing Agreements (APAs)
Follow-up of appraisal procedures (transfer pricing, goodwill, enterprise)
Pre-litigation (claims) and litigation before the administrative court
Procedures and written questions with the Central Tax Administration (“Direction de la Législation Fiscale”)

New withholding tax on share-option gains

Stéphanie Le Men-Tenailleau — 2011-04-08T15:32:38Z

The Amending Finance Bill for 2010 created a withholding tax which applies to profits made by non-residents on share-option gains, free shares and BSPCEs (stock warrants for business creators). But far from fulfilling the intention stated in parliament of “resolving the difficulties” of applying the existing law to this type of profits, the new withholding tax system proves to cause many technical contradictions and practical difficulties.

Scope of application of the system

The new section 182 A (c) of the French Tax Code states that tax will be withheld at source on “profits of French origin” made from share options, free share allocations and BSPCEs, when the shares are sold “by people who are not domiciled in France for tax purposes in the year of the sale”. Each part of this text raises a question:

The notion of a profit of French origin:

To this day, no legal definition of this notion exists in the context of profits from share options. On the issue of salaries, the withholding tax in article 182 A of the FTC also applies to revenue of French origin, defined as salaries in payment for professional activity exercised in France. How can this definition be applied to share-option gains? The answer should normally be given in the tax circular to be published on the taxing of share-option gains in an international context. The various draft circulars in circulation for a number of years repeat in effect the principles laid down by the OECD comments on this point. A this titre, the position of the French tax authorities would be that the acquisition gain made by beneficiaries of options is only taxable in France on that part of the profits derived from an activity performed in France. In accordance with the position of the OCDE, the acquisition gain would be considered as acquired during the “vesting” period (or period of acquisition of rights over the options) applicable under the plan. The acquisition gain would therefore need to be linked with each of the countries in which the employee performed his professional activity during the vesting period, applied pro-rata according to the time spent in each country. The withholding tax under the new section 182 A (c) would therefore be applicable on the part of the acquisition gain relating to the exercise of an activity in France. For example, if the employee spent two years in France over a total vesting period of four years, half of the gain would relate to France and would therefore be taxable there.

The question of the tax residence of the beneficiary:

The law states that the tax will be withheld at source if the beneficiaries of the gains are not resident in France for tax purposes for the year of sale. How is this to be applied when the beneficiary has changed tax residence during the course of the year? It would be more logical to base it on the date of the sale to determine when the withholding tax is actually applicable, especially since there might be several sales in the same year. Unless such an interpretation is adopted, the law would seem difficult to apply.

How the tax is withheld

Again, several questions arise on reading the rest of section 182 A (c), where it states that the tax must be withheld by “the person who pays out the sums derived from the sale of the shares”, and that the specific rates laid down in the schemes for options, free share allocations and BSPCE are applicable, unless the scheme for taxing wages and salaries has been opted for.

The person responsible for the withholding of tax:

The responsible for withholding the tax is the person who pays out the sums derived from the sale of the shares or, if the plan does not qualify, who confirms the advantage granted or (in the case of free share allocations) hands over the shares. In practice, it will therefore be the company, or much more frequently, the bank (French or foreign) which has been made responsible for handling the plan, which must levy the tax. Remember that if the tax is not withheld, or not sufficiently, or more than a month late, a fine of € 9,000 and 5 years' imprisonment are applicable. The question of who is responsible for the payment is therefore a weighty one… Therefore banks are now in an uncomfortable position if they are appointed as responsible for withholding and paying in the tax. But they may not necessarily have the information required to implement this tax (particularly concerning the division of the employee's activities during the share vesting period). So, if the sanctions mentioned above are imposed, banks are very likely to pursue the French companies issuing the options or employing the beneficiaries whenever faulty information is to blame for the absence or inadequacy of the tax withheld. The companies involved will have to institute efficient systems for providing information to the banks managing the plans, and the efficacy of these systems will be all the more crucial when the plans are managed by foreign banks…

The rate of the tax withheld:

The law states that the tax must be withheld and paid to the relevant tax centre before the 15th of the month following the date the sums are paid, at the rates stated by the special regime applicable to each option, each free share allocation and BSPCE. The exception is if the taxation as salaries has been opted for (if the plan does not qualify within the meaning of French law, the withholding tax still applies). Given that the tax must be paid in the year the sums are received, and that the option of asking for it to be taxed like pay or salary does not take effect until the year when the income is declared, i.e. the year following the payment, how should the person responsible for withholding the tax decide what rate to apply? Since the decision lies in the hands of the beneficiary alone, it seems difficult to allow the bank to apply the special regime on its own authority. Besides, as the rates of tax imposed on profits from options vary according to the amount of the profit, it will not be possible to determine the rate actually applicable to the overall acquisition gain (30% or 41%, respectively on sums below or above € 152,500) before the end of the year of sale, an additional difficulty arises when the shares held by one beneficiary are distributed between several banks. In this type of situation, the tax authorities will have to propose some practical solutions for applying the law, sometimes requiring a particularly flexible interpretation of it…

One final point: Article 57 of the Amending Finance Bill for 2010 states that the withholding tax is applicable to gains realised from 1 April 2011 onwards. There are two ways of interpreting this provision: either the law is referring to profits “taxable” from 1 April 2011 onwards, in which case the gains made from options taken up and shares definitively acquired before 1 April 2011 would be taxable at source, so long as the sale of the shares occurs after that date; or the law only refers to profits actually “realised” after 1 April 2011, i.e. only the options taken up and the shares finally acquired from that date onwards. This second solution appears more in line with the letter of the law. However, when it comes to options, given that the taking up of the options and the sale of the shares are very often simultaneous, businesses and banks will have very little time to put practical methods in place for applying the withholding tax, and the many uncertainties described above are not likely to make matters any simpler…

Breakdown of roles and responsibilities

2011-03-14T11:48:12Z

Drafting and / or reviewing of mandates, delegations of signature Drafting and / or reviewing delegations of powers - Corporate Governance and Risk Management

Corporate Law Litigations

Caroline Joly, Romain Villars — 2011-03-14T11:47:28Z

Litigations regarding the validity, holding or postponing of meetings
Majority or minority abuse litigations
Management expertise
Management faults litigations
Appointments of ad hoc representatives or provisional directors
Criminal liability of directors (abuse of corporate assets, presentation of inaccurate accounts, etc.)
Monitoring of proceedings before the Commercial Courts

White Collar Crime

Caroline Joly, Romain Villars — 2011-03-14T11:45:37Z

Monitoring procedures for companies and / or their leaders as civil parties, when they are victims of crime (embezzlement, theft, etc.): filing complaints, writing direct citations, followed by court hearings, pleadings before the criminal courts
Monitoring procedures for companies and / or their leaders prosecuted for crimes committed in the course of their duties (criminal labour law, criminal environmental law, economic law, etc.)
Audit risk, implementation of tools such as mandates and delegations of powers, insurance coverage audits

Mapping legal risks for the company and its directors

Loïc Héron, Nicolas Léger, Mélissa Ferchaux, Caroline Joly — 2011-03-14T11:43:16Z

Analysing high-risk activities for directors and those people legally exposed
Reviewing existing procedures and risk management tools in legal matters
Clarifying legal and operational responsibilities
Reviewing insurance coverage

Awareness / Prevention of risks within the company

Loïc Héron, Nicolas Léger, Mélissa Ferchaux, Caroline Joly — 2011-03-14T11:41:48Z

Drafting the Code of Conduct
Writing ethics or professional conduct charters
Training (support, presentation)