LeXcom Law firm

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 a créé deux nouvelles contributions sociales sur les options de souscription ou d’achat d’actions et sur les attributions gratuites d’actions : une contribution patronale de 10 % assise sur la valeur des options ou des actions attribuées gratuitement, exigible dans le mois de la décision d’attribution, et une contribution salariale au taux de 2,5 %, assise sur le gain d’acquisition réalisé par le bénéficiaire, exigible au moment de la cession des titres.

L’instauration d’une contribution patronale sur l’attribution des options et des actions gratuites, jusqu’alors totalement exonérée de charges patronales sous réserve du respect des délais d’indisponibilité applicables, vient considérablement alourdir le traitement social des options et des attributions gratuites d’actions, et peut conduire les entreprises à examiner les alternatives à ces mécanismes d’actionnariat salarié.

Il semble en effet naturel de s’interroger sur la légitimité du paiement d’une contribution sociale sur un droit conditionnel, qui peut être perdu en cas de non-respect des conditions dont est assortie l’attribution (par exemple les conditions de présence, que l’on rencontre le plus fréquemment dans les attributions d’options et d’actions gratuites, mais également les conditions de performance, qui sont recommandées dans le cadre des principes de gouvernance d’entreprise) ou si le bénéficiaire renonce à lever son option compte tenu de la chute du cours de l’action.

La création d’une contribution exigible à la date d’attribution pose également le problème de la valorisation des titres des sociétés non cotées. Cette valorisation, qui s’avérait obligatoire pour la détermination du prix d’exercice des options, n’était en revanche pas nécessaire en cas d’attribution gratuite d’actions, seule important réellement dans ce cas la valeur des titres à la date d’acquisition ou d’attribution définitive. Désormais, les sociétés non cotées devront procéder à la valorisation de leurs titres à chaque décision d’attribution gratuite d’actions.

I. Quelles autres solutions pour l’intéressement des salariés ?

L’inventaire des autres mécanismes d’intéressement et d’association des salariés au capital de l’entreprise ne fournit toutefois pas un grand nombre d’autres solutions, si l’on souhaite combiner une certaine souplesse et un minimum d’avantages fiscaux et sociaux.

Bonus. Les bonus, qui restent une valeur sûre des packages de rémunération, souffrent d’une charge sociale et fiscale importante qui touche aussi bien le bonus classique sur objectifs que les versions plus complexes telles que les SARs (« Stock Appreciation Rights », schéma dans lequel le bonus est différé et calculé sur la prise de valeur du titre de l’entreprise au cours d’une période donnée).

Intéressement, participation. Les régimes classiques que sont l’intéressement et la participation des salariés, qui bénéficient pour leur part d’un régime fiscal et social de faveur (exonération de cotisations de sécurité sociale [1], exonération d’impôt sur le revenu sous réserve de l’indisponibilité des fonds pendant cinq ans [2], notamment par l’intermédiaire du plan d’épargne entreprise, soumission à 11 % de contributions sociales), restent des régimes collectifs par nature. Aucune souplesse n’est permise sur ce point par les administrations, qui contrôlent de plus en plus fréquemment le respect de ce principe et tendent à réduire les possibilités d’exceptions.

La tendance est également à la restriction en matière de régimes de prévoyance complémentaire et de retraite supplémentaire d’entre¬prise, dont le caractère collectif et obligatoire conditionne les exonérations plafonnées en matières fiscale et sociale. Ainsi, la Direction de la sécurité sociale a depuis 2005 adopté une position particulièrement stricte sur la définition des catégories objectives de personnel, réservant le caractère objectif aux catégories retenues pour l’application du droit du travail, ou s’inspirant des accords collectifs ou des usages en vigueur dans la profession [3] .

BSA. Les entreprises pourraient alors être attirées par des formules qui ne sont pas directement dédiées à l’actionnariat salarié, telles que les bons de souscription autonomes (BSA) et leurs combinaisons (BSAR, OBSAR, ABSAR...), qui ont eu tendance à se multiplier au cours des derniers mois. Les BSA présentent en effet l’avantage d’être soumis à un régime fiscal et social très léger puisque les gains réalisés sont imposés au taux de 18 % auquel s’ajoutent des contributions sociales pour 11 %, sans qu’aucun délai d’indisponibilité ne soit exigé. Par ailleurs, les BSA sont éligibles au PEA (à l’inverse des options sur actions et des attributions gratuites d’actions), ce qui permet une optimisation fiscale maximale en cas de respect des conditions de fonctionnement de ce type de plans.

L’utilisation des BSA n’est toutefois pas exempte de risques puisque l’administration fiscale a depuis 1995 adopté une doctrine visant à requalifier en traitements et salaires les gains réalisés par les salariés et les mandataires sociaux auxquels est offerte la possibilité de de¬venir actionnaires de la société qui les emploie ou de toute autre société du même groupe dans des conditions plus favorables que celles du marché, hors du cadre des régimes légaux d’actionnariat salarié [4].

Sous réserve qu’un certain nombre de précautions soient prises dans le cadre de l’émission des BSA, ce risque de requalification peut être fortement réduit. Il n’en demeure pas moins que les BSA sont un pur instrument d’association au capital, dont l’utilisation doit rester limitée à un nombre réduit de bénéficiaires, dans des conditions permettant de distinguer clairement cette émission de l’exécution de leur contrat de travail par les bénéficiaires.

BSPCE. Pour les sociétés répondant aux conditions prévues par l’article 163 bis G du Code général des impôts, les bons de sous¬cription de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE) cumulent la souplesse et les avantages fiscaux et sociaux des BSA, tout en apportant la sécurité juridique assurée aux mécanismes légaux d’actionnariat salarié. Les gains réalisés par les bénéficiaires sont en effet imposés entre 29 % et 41 % suivant l’ancienneté de ces derniers dans l’entreprise (sans délai minimum de conservation), et ont échappé aux nouvelles contributions créées par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008.

Les conditions d’application de ce mécanisme sont toutefois très strictes puisque seules les sociétés qui remplissent cumulativement un certain nombre de critères sont susceptibles d’émettre des BSPCE. Ainsi, sont concernées uniquement les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers français ou étranger ou celles dont les titres sont admis sur un tel marché si leur capitalisation boursière est inférieure à 150 millions d’euros. Ces sociétés doivent par ailleurs avoir été immatriculées au registre du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans, et être détenues directement ou indirectement à au moins 25 % par des personnes physiques. Enfin, sont éligibles uniquement les sociétés qui ne sont pas issues d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activité. Parmi tous ces mécanismes, quels arguments pourraient pousser les entreprises à conserver les options sur actions et les attributions gratuites d’actions comme éléments de leur politique d’intéressement des salariés à la marche de l’entreprise ?

II. Pourquoi continuer à utiliser les stock-options et les attributions gratuites d’actions ?

Les options sur actions et les attributions gratuites d’actions ont le mérite d’allier une certaine souplesse dans leur mise en œuvre, notamment en ce qui concerne leurs conditions d’application et la détermination des bénéficiaires, à un régime social qui reste plus favorable que celui des éléments de salaire classiques.

Les modalités de mise en œuvre de plans d’options sur actions et de plans d’attribution gratuite d’actions peuvent varier suivant l’objectif poursuivi par l’entreprise : cette dernière peut soit utiliser ces mécanismes d’actionnariat salarié comme élément de rémunération complémentaire pour une population relativement large de salariés et de mandataires sociaux, soit les utiliser pour permettre de faire entrer au capital de la société un plus petit nombre de salariés ou de mandataires sociaux, auxquels une prise de risque identique à celle des autres actionnaires sera demandée.

Le conseil d’administration ou le directoire bénéficie en effet d’un pouvoir discrétionnaire pour la détermination des bénéficiaires des options ou des actions attribuées gratuitement, limité uniquement par les règles générales relatives à l’interdiction des mesures discri¬minatoires. L’organe compétent dispose alors de multiples possibi¬lités pour définir d’une part les critères qui lui permettront d’établir la liste des bénéficiaires, et d’autre part les conditions qui devront être remplies pour que ces bénéficiaires deviennent propriétaires des titres, au terme d’une période d’acquisition, obligatoire pour les actions gratuites et facultative pour les options.

Complément de rémunération. Lorsque l’attribution a vocation à compléter la rémunération globale, la possibilité d’exercer les options et l’acquisition définitive des titres peut être, et c’est d’ailleurs souhaitable, subordonnée à l’atteinte par la société d’un certain nombre d’objectifs de performance [5] . La période d’acquisition, sur laquelle sont appréciés ces critères de performance, a dans ce cas vocation à durer au moins deux ans dans le cadre des attributions gratuites d’actions, puisque la loi l’impose, mais également en matière d’options, là où aucune disposition légale ne prévoit de durée minimum. L’idée est ici de fidéliser les salariés, en mettant en place une rémunération différée dont l’importance sera fonction de la réussite de la société. Dans ce cas, le prix d’exercice des options peut être financé directement par le produit de la cession des titres, par le biais d’une levée-vente simultanée, qui permet aux salariés de bénéficier de la plus-value ainsi réalisée sans avoir à disposer de la trésorerie nécessaire au paiement du prix d’achat.

Dans le cas où le plan prévoirait des conditions de performance, il sera toutefois nécessaire de prêter une grande attention à la définition de ces critères. En effet, la contribution patronale de 10 % mentionnée ci-avant n’est pas remboursable en cas de caducité des op¬tions ou des droits sur les actions attribuées gratuitement, notamment lorsque cette caducité résulte de la non-réalisation des objectifs de performance fixés à la date d’attribution.

L’attribution généralisée d’options ou d’actions à tous les salariés de l’entreprise présente de plus l’avantage de permettre à la société émettrice, ou à toute société qui se verrait refacturer les coûts d’une attribution de déduire, sous certaines conditions, les moins-values résultant de l’exercice des options ou de l’attribution définitive des actions, que les actions utilisées pour le service du plan soient des actions existantes ou des actions nouvellement émises [6].

Instrument d’association au capital. Mais les options sur actions peuvent être utilisées dans une optique très différente. De plus en plus d’entreprises souhaitent permettre à leurs cadres d’investir dans leur société en entrant durablement dans le capital de cette dernière. Dans une telle hypothèse, l’idée n’est pas d’attribuer gratuitement des actions, mais bien de demander aux cadres concernés de partager le même risque que les autres actionnaires, en payant un prix d’achat proche, voire égal à la valeur de marché, pour les actions dont ils deviennent propriétaires. Dans une telle optique, le véhicule offert par les options sur actions permet de combiner la sécurité juridique et fiscale d’un régime légal d’actionnariat salarié avec un régime fiscal qui peut, par l’effet cumulé du taux réduit applicable en cas de respect du délai de portage supplémentaire de deux ans et de l’abattement pour durée de détention (applicable uniquement à la plus-value de cession des titres), réduire significativement la charge globale d’impôt, sans risque de requalification attaché aux BSA.

Dans ce type d’utilisation, les options proposées aux salariés sont exerçables très rapidement après leur attribution, ce qui permet à ceux-ci de devenir presque immédiatement actionnaires de la société. L’avantage d’une levée rapide est la réduction de la plus-value d’acquisition, qui est la plus lourdement taxée, l’essentiel du gain étant alors réalisé dans le cadre de la plus-value de cession, qui ne supporte qu’un impôt maximum de 29 %, sans risque de requalification. Dans une telle hypothèse, le non-respect de la période d’indisponibilité devient un risque gérable, puisque la plus-value d’acquisition risquant d’être traitée en salaire est par hypothèse réduite.

Dans tous les cas, en matière d’options ou d’actions gratuites, une adaptation supplémentaire aux souhaits de la société est possible par l’utilisation d’actions de préférence, dont les droits peuvent être modulés conformément aux objectifs recherchés par la société émet¬trice dans le cadre de sa politique d’actionnariat salarié.

Combinaison avec d’autres régimes. Il est également important de rappeler que les possibilités de combinaison entre les divers instruments d’intéressement des salariés sont multiples. Outre les passerelles légales entre d’une part les options et attributions gratuites d’actions et le PEE d’autre part, qui permettent une optimisation fiscale maximale [7] , on assiste de plus en plus à la combinaison de divers mécanismes d’intéressement des salariés, calqués notamment sur le principe des « matching shares »ou« matching options », dans lesquelles l’attribution d’options ou d’actions gratuites supplémentaires est subordonnée à la souscription par les salariés concernés à une augmentation de capital réservée, ou encore au versement de leur intéressement au plan d’épargne entreprise.

Les options sur actions et les attributions gratuites d’actions restent, malgré un régime fiscal et social plus lourd que par le passé, des éléments indispensables de la politique de rémunération globale des entreprises. Les abus qui ont pu être constatés et médiatisés au cours des mois qui viennent de s’écouler sont trop aisément imputés aux mécanismes mêmes, alors que c’est généralement l’utilisation qui en est faite qui peut être répréhensible. Sur cet aspect, les recommandations publiées par l’Afep et le Medef en janvier 2007 appelant les sociétés cotées, parmi d’autres principes, à la mesure et à la cohérence dans la détermination de la rémunération de leurs dirigeants, mériteraient d’être généralisés à toutes les sociétés afin de rendre aux stock-options l’utilité qu’un grand nombre d’entre¬prises ont pu y trouver par le passé.