LeXcom Law firm

Champ d’application de la retenue

Le nouvel article 182 A ter du Code général des impôts soumet à retenue à la source lors de la cession des titres les « avantages de source française » réalisés au titre des options sur actions, des attributions gratuites d’actions et des BSPCE, « par des personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France au titre de l’année de ladite cession ». Chacune des parties de ce texte soulève une question :

• La notion d’avantage de source française:

A ce jour, aucun texte ne définit cette notion dans le contexte des gains d’options. En matière de salaires, la retenue à la source de l’article 182 A du CGI vise également les revenus de source française, qui sont définis comme les salaires rémunérant une activité professionnelle exercée en France. Comment appliquer cette définition aux gains d’options ? La réponse devrait normalement être apportée par l’instruction à paraître sur l’imposition des gains d’options dans un contexte international. Les divers projets d’instruction en circulation depuis un certain nombre d’années reprennent en effet les principes posés par les commentaires OCDE sur ce point. A ce titre, la position de l’administration fiscale française serait que le gain d’acquisition réalisé par les bénéficiaires des options n’est imposable en France qu’à hauteur de la part de ce gain rattachable à une activité exercée en France. Conformément à la position de l’OCDE, le gain d’acquisition serait considéré comme acquis au cours de la période de « vesting » (ou acquisition définitive des droits sur les options) applicable en vertu du plan. Le gain d’acquisition serait donc rattachable à chacun des pays dans lesquels le salarié a exercé son activité professionnelle au cours de la période de vesting, par application d’un prorata en fonction du temps passé dans chaque pays. La retenue à la source du nouvel article 182 A ter serait donc applicable sur la partie du gain d’acquisition se rapportant à l’exercice d’une activité en France (par exemple, lorsque le salarié a passé deux ans en France sur une période de vesting totale de quatre ans, la moitié du gain serait rattachable à la France et y serait donc imposable).

• La question de la résidence fiscale du bénéficiaire:

Le texte prévoit que la retenue est applicable lorsque les bénéficiaires des gains réalisés ne sont pas fiscalement domiciliés en France au titre de l’année de cession. Comment appliquer cette retenue lorsque le bénéficiaire a changé de résidence fiscale en cours d’année ? Le plus logique serait de se positionner à la date de la cession pour déterminer si la retenue à la source est effectivement applicable, d’autant plus qu’il peut y avoir plusieurs opérations de cession au cours d’une même année. A défaut d’une telle interprétation, le texte semble difficilement applicable.

Les modalités d’application de la retenue

A nouveau, plusieurs questions se posent à la lecture de la suite de l’article 182 A ter : celui-ci prévoit en effet que la retenue doit être effectuée par « la personne qui effectue le versement des sommes issues de la cession des titres », et que les taux spécifiques prévus par les régimes des options, attributions gratuites d’actions et BSPCE sont applicables, sauf option pour le régime d’imposition des traitements et salaires.

• La personne responsable de la retenue à la source:

Le responsable de la retenue est la personne qui effectue le versement des sommes issues de la cession des titres ou, lorsque le plan ne qualifie pas, qui constate l’avantage accordé ou assure la remise des titres (en cas d’attribution gratuite d’actions). En pratique, ce sera donc la société, ou beaucoup plus fréquemment, la banque (française ou étrangère) à laquelle la responsabilité de la gestion du plan a été confiée qui devra effectuer cette retenue. Il est rappelé qu’à défaut de retenue, de retenue insuffisante ou en cas de retard de plus d’un mois, une amende pénale de 9.000 € et une peine d’emprisonnement de 5 ans sont applicables. L’enjeu de la détermination du responsable du versement est donc réel… Les banques sont par conséquent aujourd’hui dans une position peu confortable, dès lors qu’elles sont désignées comme responsables du prélèvement et du versement de la retenue, mais ne disposent pas forcément des informations nécessaires à la mise en œuvre de cette retenue (notamment sur la répartition de l’activité du salarié pendant la période de vesting de ses options). Il est à ce titre fort probable qu’elles se retournent vers les sociétés françaises, émettrices des options ou employeurs des bénéficiaires, en cas d’application des sanctions précitées, dans les cas où une mauvaise information serait à l’origine de l’absence ou de l’insuffisance de retenue. Il en découle une nécessité pour les sociétés concernées de mettre en place des systèmes performants de flux d’informations avec les banques gestionnaires des plans, l’efficacité de ces systèmes étant d’autant plus cruciale lorsque la gestion des plans est assurée par des banques étrangères…

• Le taux de la retenue:

Le texte prévoit que la retenue doit être effectuée avant le 15 du mois suivant la date de paiement des sommes, aux taux prévus par les régimes spéciaux respectifs applicables aux options, aux attributions gratuites d’actions et aux BSPCE, sauf option pour le régime des traitements et salaires (lorsque le plan ne qualifie pas au sens du droit français, la retenue s’applique également, . Dès lors que la retenue doit être versée l’année du paiement des sommes, et que l’option éventuelle pour l’imposition en traitements et salaires s’effectue l’année de la déclaration des revenus, c’est-à-dire l’année suivant celle du paiement, comment le responsable de la retenue devra-t-il décider du taux applicable ? Le bénéficiaire restant seul maître de la décision, il semble difficile de permettre à la banque d’appliquer d’autorité le régime spécial. Par ailleurs, le taux d’imposition du gain d’options variant en fonction du montant de ce dernier, il ne sera pas possible de déterminer le taux effectivement applicable au gain global d’acquisition (30% ou 41%, respectivement en deçà et au-delà de 152 500 €) avant la fin de l’année de cession, une difficulté supplémentaire se présentant dans le cas où les titres détenus par un même bénéficiaire seraient répartis entre plusieurs banques. L’administration fiscale devra dans ce type d’hypothèses proposer des solutions pratiques d’application du texte, nécessitant parfois une interprétation particulièrement souple de celui-ci…

Dernier point : l’article 57 de la loi de finances rectificative pour 2010 prévoit que la retenue à la source est applicable aux gains réalisés à compter du 1er avril 2011. Deux solutions pour interpréter cette disposition : soit le texte vise les gains « imposables » à compter du 1er avril 2011, auquel cas les gains réalisés au titre des options levées et des actions acquises définitivement avant le 1er avril 2011 seraient soumis à la retenue dès lors que la cession des titres interviendrait après cette date ; soit le texte ne vise que les gains effectivement « réalisés » après le 1er avril 2011, c’est-à-dire uniquement les options levées et les actions acquises définitivement à compter de cette date. Cette deuxième solution paraît plus conforme à la lettre du texte. En matière d’options toutefois, dès lors que la levée des options et la cession des titres sont très souvent simultanées, les entreprises et les banques n’auront eu que très peu de temps pour mettre en place les modalités pratiques d’application de la retenue à la source, les nombreuses incertitudes évoquées ci-dessus n’étant pas de nature à faciliter les choses…