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Rappelons brièvement que l’objet du fichier Evafisc tel qu’il est présenté à l’article 2 de l’arrêté est de permettre à la Direction Nationale des Enquêtes Fiscales:

• De mener des actions de prévention, de recherche, de constatation ou de poursuite d’infractions pénales ;
• D’analyser et de vérifier la situation des personnes concernées en vue d’opérer, le cas échéant, des régularisations de situations fiscales ;
• De programmer et mener des opérations de recherches, de constatation ou de poursuite de manquements fiscaux ;
• D’inciter les usagers à déclarer spontanément la détention de comptes bancaires hors de France.

Avant de commenter plus avant la décision du Conseil d’Etat, notons que :

• Le fichier Evafisc a été créé quelques temps après que la France ait obtenu la communication du fichier informatique dérobé auprès de HSBC Private Bank Suisse SA. La concomitance des événements pourrait permettre d’en déduire que Evafisc aurait été créé pour permettre à la Direction Générale des impôts d’exploiter le fichier HSBC sans se mettre en contravention avec les dispositions de la Loi informatique et libertés du 6 janvier 1978.

• L’arrêté du 25 novembre 2009 portant création du fichier Evafisc annonce explicitement son incompatibilité avec un quelconque droit d’information ou d’opposition et de rectification issu de la loi du 6 janvier 1978, ce qui est une évidence puisque l’arrêté indique que ce fichier est créé pour inciter les usagers à se déclarer spontanément ;

• La demande de HSBC visait en particulier à obtenir la suspension de la transmission des données dans le cadre de l’assistance administrative internationale, et il n’est pas besoin à cet égard de rappeler les enjeux pour les dirigeants de cette banque si les poursuites engagées aux Etats-Unis contre certains dirigeants de la banque UBS devaient être retournées contre les dirigeants de HSBC.

• Les contentieux sur les fichiers volés à des banques suisses ont déjà défrayé les chroniques fiscales et pénales sur l’affaire UBS, illustrant une embarrassante contradiction entre la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat. L’affaire des fichiers volés à l’UBS à l’instigation de l’administration des douanes avait conduit la chambre criminelle de la Cour de Cassation (Cf. Cass. crim. 28 octobre 1991, Tournier) à confirmer la nullité d’une procédure fiscale se référant expressément au traitement de données informatiques dont les supports ont été obtenus par des moyens frauduleux mis en œuvre au préjudice d’une personne privée. La Cour de Cassation annule l’ensemble des procédures fondées sur des documents frauduleux (Cf. Cass. crim. 2 mars 1992 D, Perrini), la procédure pour fraude fiscale n’étant pas distincte de la première (pénale) puisqu’elle vise la même personne et les mêmes faits sous leur incidence fiscale. Le caractère frauduleux de l’origine des fichiers volés avait suffit à la Cour dans l’affaire Tournier pour fonder sa solution, nonobstant la circonstance superfétatoire que le vol ait été commis à l’instigation des douanes françaises. Le Conseil d’Etat, dans des circonstances similaires, a retenu une solution diamétralement opposée, au motif que les dispositions de l’ancien article 173 du Code de procédure pénale ne sont pas applicables devant le juge de l’impôt et que dès lors que l’administration fiscale a obtenu régulièrement communication de pièces détenues par l’autorité judiciaire, la circonstance que ces pièces auraient été ultérieurement annulées par le juge pénal n’a pas pour effet de priver l’administration du droit de s’en prévaloir pour établir les impositions (Cf. CE 6 décembre 1995 Samep). Dans les suites de l’affaire UBS, la Cour administrative d’appel de Lyon (Cf. CAA Lyon 9 février 1995, Coliac) a toutefois apporté - avec le soutient de la Cour de Paris (Cf. CAA Paris 19 mai 1994, Jacob) et celui, plus timide, du Conseil d’Etat lui-même (Cf. CE 26 octobre 1992, Navon) - une précision dans l’application de ce principe puisqu’elle a retenu la validité de la procédure fiscale menée à l’encontre d’un contribuable figurant dans le fichier volé au motif que la procédure était fondée, non sur le fichier, mais sur des éléments découverts lors d’une perquisition ultérieure de ce même service des douanes ayant instigué le vol, réalisée sur la base des informations volées.

Les hasards de la procédure font que les fichiers HSBC semblent avoir été saisis à la suite d’une perquisition alors même que leurs détenteurs entendaient semble t-il en faire commerce. On voit bien l’intérêt d’une telle saisie dont l’objet serait de couvrir - au sens de la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de Cassation – l’origine frauduleuse des fichiers. Or, ce serait se méprendre sur la portée de la décision Tournier qui repose sur l’origine du fichier et non le modus operandi de son obtention.  

Les enjeux ayant été posés, le fond de la décision peut être examiné. Le Conseil d’Etat rejette les prétentions de HSBC pour les motifs suivants :

Sur la compatibilité du fichier avec la Loi informatique et libertés et la Convention européenne des droits de l’Homme

Le Conseil d’Etat a décidé que l’arrêté n’est pas incompatible avec les dispositions de la Loi informatique et libertés dès lors que « l’arrêté note que le droit d’information prévu au I de l’article 32 et le droit d’opposition prévu à l’article 38 de la loi du 6 janvier 1978 ne s’appliquent pas au traitement litigieux qui a pour objet notamment la prévention, la recherche la constatation ou la poursuite d’infractions pénales. ».

A lire la décision, il suffit que l’arrêté note qu’il est lui même conforme à la loi pour que le Conseil d’Etat décide qu’il l’est bien. Au delà de la formulation hasardeuse, il a donc suffit pour le Conseil d’Etat que l’arrêté Evafisc indique en tête de ses objectifs le fait de « mener des actions de prévention, de recherche, de constatation ou de poursuite d’infractions pénales », pour valider l’utilisation du fichier, sans s’interroger plus avant sur le fait de savoir s’il entre dans les prérogatives de la Direction Générale des Impôts de mener de telles actions, lesquelles rappelons-le font l’objet de garanties spécifiques dans le cadre de la procédure pénale. Finalement le Conseil d’Etat qui ne craint guère les contradictions écarte l’application de la loi pénale devant le juge de l’impôt (Cf. Supra décision Samep), mais n’hésite pas à se prévaloir de nouvelles compétences en matière pénale de l’administration fiscale pour justifier devant la loi civile des moyens utilisés par cette dernière.

L’arrêté n’est pas incompatible avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme au motif que ce dernier réserve le droit d’ingérence de l’autorité publique dans l’exercice de ce droit au respect de la vie privée en cas de nécessité pour la prévention d’infractions pénales. Le Conseil d’Etat fait une simple lecture de l’article 2 de l’arrêté sans s’interroger sur la compatibilité de cet objectif avec le statut de la DNEF, ce qui nous renvoi au commentaire figurant au paragraphe précédent.

Sur la transmission d’informations aux états étrangers :

Le Conseil d’Etat rejette l’argumentation de HSBC au motif que la transmission d’informations prévue par l’arrêté ne déroge pas aux dispositions générales de la loi française quant à cette transmission. Sur le fonds, il n’était pas besoin que l’arrêté prévoie la possibilité d’une telle transmission puisqu’elle s’inscrit dans un cadre plus général auquel il ne déroge pas.   Là encore donc sur ce fondement et avant la décision au fonds, l’administration pourrait communiquer aux administrations fiscales étrangères les renseignements concernant leurs propres résidents. Si cette communication fait peu de doute dans le cadre de l’Union Européenne sur le fondement de la directive du 19 décembre 1977 concernant l’assistance administrative en matière d’impôts directs, norme qui devrait s’imposer à toute autre disposition de droit interne, reste la question des pays tiers à l’Union : à cet égard, l’absence de visa par le Conseil d’Etat des Conventions fiscales internationales prête à interrogation. L’Ordonnance rappelle toutefois que cette communication devra s’opérer dans le respect des engagements pris par la France, y compris dans le cadre de l’assistance administrative mis en place au travers des conventions fiscales. Dans le cas de la convention Franco américaine telle qu’elle a été modifiée par l’avenant du 13 janvier 2009, l’assistance repose sur deux principes pertinents suivant lesquels :

• « (…) Les renseignements reçus par les Etats-Unis en vertu du présent article sont tenus secrets de la même manière que les renseignements obtenus en application de la législation interne des Etats-Unis.
• Les dispositions en question ne peuvent en aucun cas être interprétées comme imposant à la France l’obligation de prendre des mesures administratives dérogeant à sa législation et à sa pratique administrative ou à celles des Etats-Unis ou de fournir des renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de la législation française ou dans le cadre de la pratique administrative française normale ou de celles des Etats-Unis (…) ».

Les principes dégagés par la convention franco-américaine remaniée en 2009 renvoient donc à la législation française interne, puisque la France ne peut en principe transmettre d’informations en contrariété avec sa législation. S’agissant de la loi et la jurisprudence française deux éléments retiennent l’attention :

• En premier lieu, l’article R 114 A-1 du livre des procédures fiscales dispose que « La communication de renseignements par l’administration française est subordonnée à un engagement de l’autre Etat membre de respecter, dans l’utilisation de ces renseignements, des règles de secret similaires à celles prévues par la législation française ». La pratique de la transmission d’informations entre la France et les Etats-Unis étant répandue, on peut imaginer que l’administration fiscale française a pris toute garantie en la matière et qu’elle sera en mesure de l’établir.
• En second lieu, et comme nous l’avons déjà largement abordé, la jurisprudence s’est déjà interrogée sur l’utilisation par l’administration fiscale de données frauduleusement dérobées à des banques Suisses. La chambre criminelle de la Cour de Cassation conclut à la nullité de l’ensemble de la procédure fiscale se référant expressément au traitement de données informatiques dont les supports ont été obtenus par des moyens frauduleux mis en œuvre au préjudice d’une personne privée sauf lorsque l’administration est en mesure d’apporter des preuves supplémentaires et indépendantes. Le Conseil d’Etat conclut pour le moment à l’indépendance des procédures avec cependant des tempéraments :  
  • Le Conseil d’Etat (CE 21 juin 1989 n° 52385 plén., Marie) a posé le principe suivant lequel l’irrégularité d’une enquête, lorsqu’elle affecte la valeur probante des renseignements recueillis, est susceptible de rendre la procédure d’imposition irrégulière.
  • La Cour d’Appel de Versailles a pu juger (CAA Versailles 25 mars 2008 n° 07-1277, 3e ch., Carayon) que les autorités fiscales françaises, lorsqu’elles utilisent des informations qui leur ont été communiquées dans le cadre de la convention européenne d’entraide judiciaire internationale du 20 avril 1959, sont tenues de respecter les règles fixées par cette convention et, dans les rapports avec les Etats ayant formulé des réserves à cette convention, les règles et interprétations contenues dans lesdites réserves. Ainsi, dans le cas où l’administration fiscale française s’est fondée, pour établir les impositions, sur des informations fournies par les autorités suisses aux autorités belges, dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale, et transmises par la Belgique aux autorités françaises, la procédure d’imposition est irrégulière dès lors que la Suisse avait exclu toute utilisation des informations à des fins fiscales. Dans ces conditions, il pourrait sembler difficile au Conseil d’Etat de maintenir cette indépendance des procédures dans une situation où l’administration sait a priori et avant toute décision du juge pénal que les éléments issus du fichier volé à HSBC ont une origine frauduleuse, ce que les juridictions pénales ne pourront manquer de confirmer à l’instar des positions prises pour les fichiers UBS. De la même manière, il semblerait difficile à l’administration fiscale de transmettre une quelconque information sur la base de la convention fiscale franco-américaine ou de toute autre convention similaire, alors même que l’utilisation de ce fichier en droit interne ne semble pas possible compte tenu de son origine frauduleuse.

Cette origine frauduleuse soulève enfin le problème de la valeur probante d’un fichier informatique Par définition en effet un fichier informatique est une information délétère dénuée de valeur probante sauf à prouver son origine et l’absence d’altération laquelle ne peut résulter que d’une confrontation du fichier avec l’original ou bien d’éléments de preuve externes corroborant les informations figurant dans le fichier ce qui nous amène au rôle de HSBC Private Banking au regard de l’incrimination pénale liée à la violation du secret bancaires Suisse. Si, outre le fichier dérobé, l’administration fiscale française, empêchée de conduire ses redressements compte tenu du caractère inutilisable du fichier devait se trouvait en possession des dossiers des clients français incriminés et notamment les comptes rendus de conversations téléphoniques de la banque avec ses clients, emails interne de la banque et autres informations, il serait alors difficile de conclure que la violation du secret bancaire suisse serait du seul fait d’employés indélicats de HSBC.  

Nous noterons enfin que le Tribunal administratif Fédéral Suisse a bloqué le 22 janvier 2010 la transmission d’informations au gouvernement américain au motif qu’une absence de déclaration ne constituait pas un comportement frauduleux au sens de la convention fiscale, obligeant en mars 2010 l’état confédéré à modifier la nature juridique de l’accord passé avec les Etats-Unis finalement avalisé en juin 2010 par le parlement. Cet accord fait ainsi prévaloir la notion américaine de fraude fiscale en cas donc de soustraction de montants importants nonobstant la définition du traité USA/Suisse.