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La polémique qui a opposé, ces dernières années, le grand public et les praticiens du droit social au sujet du reclassement à l’étranger des salariés menacés d’un licenciement pour motif économique devrait prochainement prendre fin.

Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, rendue sur le fondement de l’article L. 1233-4 du Code du travail et actuellement en vigueur : « avant tout licenciement économique, l’employeur est tenu, d’une part, de rechercher toutes les possibilités de reclassement existant dans le groupe dont il relève, parmi les entreprises dont l’activité, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer des permutations de personnels et, d’autre part, de proposer ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure. Il ne peut limiter ses recherches de reclassement et ses offres en fonction de la volonté de ses salariés, exprimés à sa demande et par avance, en dehors de toute proposition concrète » (Cass. soc. 4 mars 2009, n°07-42381).

Comme le rappelle le rapport du 27 avril 2010 du Sénateur Vanlerenberghe, ces exigences jurisprudentielles ont souvent contraint les employeurs à proposer des « offres indécentes ». Lors des travaux de la Commission des Affaires Sociales du Sénat, les parlementaires se sont notamment attardés sur le cas de l’entreprise de textile Carreman de Castres, qui a, en 2009, proposé à ses salariés des reclassements en Inde pour 69 euros par mois. Par contraste, ceux des employeurs qui refusaient de se plier à une obligation impliquant de telles propositions prenaient le risque de se voir condamnés à verser aux salariés licenciés des indemnités - souvent lourdes - pour manquement à l’obligation préalable de reclassement et, partant, défaut de cause réelle et sérieuse. Ainsi, Olympia a été condamnée, en mai 2009, à verser au total 2,5 millions d’euros à 47 salariés licenciés, pour ne pas leur avoir proposé de reclassement en Roumanie.

Pour remédier à ce dilemme faisant du respect d’une obligation légale la source de scandales, le Sénat a, le 4 mai 2010, adopté la proposition de loi « visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une procédure de reclassement », dans le même état que le texte déjà adopté par l’Assemblée Nationale le 30 juin 2009.

Rappelons qu’un premier pas avait été fait par l’Administration dans son instruction DGEFP 2006-1 du 23 janvier 2006 (premier pas resté sans effet, la CGT ayant obtenu du Conseil d’Etat l’annulation de l’instruction dès le 26 février 2007), qui indiquait que l’employeur se doit de faire des propositions de reclassement conforme aux « attentes légitimes des salariés » à l’exclusion de toutes propositions qui « seraient de fait inacceptables pour les salariés concernés ». C’est ce principe que le Parlement vient de consacrer.

La proposition de loi adoptée le 4 mai apporte deux précisions à l’obligation de reclassement pesant sur l’employeur : (i) l’offre de reclassement doit garantir une « rémunération équivalente » et (ii) l’employeur doit interroger le salarié sur ses souhaits avant de lui adresser toute offre de reclassement à l’étranger.

Sous réserve d’une éventuelle censure du Conseil constitutionnel, s’il devait être saisi, le Code du travail serait modifié comme suit :

(i) Tout d’abord, l’article L.1233-4 serait complété des termes soulignés ci-dessous :

« Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

« Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

« Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. »

(ii) En outre, un nouvel article L.1233-4-1 serait ajouté, disposant :

« Lorsque l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation.

« Le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées, pour recevoir de telles offres dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l’employeur. L’absence de réponse vaut refus.

« Les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté d’en recevoir et compte tenu des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir. »

Une fois promulgué, ce nouvel article devrait éviter à l’employeur de devoir choisir entre l’obligation faite jusqu’alors par la jurisprudence de proposer tout poste de reclassement possible et l’impératif social de ne pas proposer n’importe quel poste.

Pour autant, le nouveau texte ne constitue pas, au fond, une innovation aussi majeure que certains veulent bien l’assurer. Outre la position défendue par l’administration depuis 2006 sur l’impératif pour l’employeur d’éviter des propositions qui « seraient de fait inacceptables pour les salariés concernés », la jurisprudence avait déjà partiellement validé le principe du questionnaire adopté, en pratique, par bon nombre de sociétés françaises appartenant à des groupes internationaux.

Ainsi, dans son arrêt précité du 4 mars 2009, la Cour de cassation avait implicitement validé le principe d’un tel questionnaire, soulignant toutefois qu’il ne pouvait être valable qu’à la condition d’être accompagné « d’offres concrètes ». Un tel questionnaire doit ainsi éviter que l’employeur ne « présume » de la volonté du salarié de refuser le principe d’une mobilité à l’étranger et s’abstienne en conséquence de lui proposer toute offre de reclassement à l’étranger (Cass. soc., 24 juin 2008, n° 06-45.870). En vertu de cette jurisprudence, bon nombre d’employeurs invitaient déjà les salariés à se positionner au vu d’une liste des postes recensés en amont au sein des sociétés du groupe à l’étranger.

Allant plus loin, le Conseil d’Etat avait admis, pour les seuls salariés protégés, que l’employeur puisse les interroger in abstracto sur leur volonté de partir, le cas échéant, hors des frontières nationales (CE, 4 février 2004, n°255956), refusant toutefois ce procédé « lorsqu’il s’agit d’un reclassement sur le territoire national », pour lequel « l’expression de la volonté du salarié » de ne pas accepter de mobilité géographique ne peut être prise en compte « qu’après que des propositions de reclassement concrètes, précises et personnalisées ont été effectivement exprimées » (CE, 13 avril 2005, n° 258755).

Le texte adopté le 4 mai par le Sénat, s’il n’apporte pas de révolution, vient toutefois utilement répondre aux questions soulevées par l’arrêt du 4 mars 2009 et conforter l’interprétation dessinée par le Conseiller Jean-Yves Frouin, dans un commentaire de l’arrêt du 24 juin 2008 (RDT 2008, p.598) : « la référence faite par la Cour de cassation à la volonté présumée des intéressés de refuser les offres de l’employeur paraît militer en faveur de » l’interprétation retenue par le Conseil d’Etat selon laquelle « l’employeur pourrait interroger le salarié sur son accord de principe pour occuper un tel poste » à l’étranger « avant de procéder à la recherche de postes disponibles ».

Désormais, en vertu de la nouvelle loi, l’employeur non seulement pourra, mais devra, avant de procéder à la recherche de postes disponibles à l’étranger, interroger les salariés concernés sur les restrictions qu’ils entendent apporter aux offres de reclassement à l’étranger que pourrait leur faire leur employeur. Une fois renseigné sur les « attentes des salariés » - pour reprendre les termes de l’Instruction de 2006 - l’employeur pourra rechercher les postes disponibles au sein du groupe à l’étranger et proposer des postes correspondant aux desiderata des salariés.

Naturellement, le texte adopté ne résout pas toutes les difficultés liées à l’obligation de reclassement pesant sur l’employeur.

Il confirme notamment l’obligation pour l’employeur français de proposer des postes à l’étranger, au sein d’autres entités du groupe sur lesquelles, en général, il n’a en droit comme en fait que peu de pouvoir et dont pourtant l’éventuelle carence est susceptible entraîner sa propre responsabilité en vertu du principe selon lequel « toutes les possibilités de reclassement existant dans le groupe doivent être recherchées ».

Le nouveau texte ne clarifie pas non plus - voire accentue - la confusion régnant autour du caractère nécessairement personnalisé de l’offre de reclassement (notamment Cass. soc., 26 septembre 2006, n°5-43.841). L’employeur doit-il, dans le cadre du reclassement à l’étranger, limiter ses propositions aux données individuelles entérinées par le salarié ou maintenir le principe de propositions personnalisées, c’est-à-dire correspondant à son profil et obéissant aux conditions posées par l’article L.1233-4, ainsi précisées par la jurisprudence : « des emplois disponibles de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats de travail, en assurant au besoin l’adaptation de ces salariés à une évolution de leur emploi » (en ce sens, Cass.soc., 25 septembre 2001, n°99-43792) ? Si les restrictions apportées par les salariés en réponse au questionnaire sont incompatibles avec les critères jurisprudentiels, à laquelle des deux références devra se conformer l’employeur ?

En cela, le nouveau texte est susceptible de générer des difficultés. Citant le professeur Jean-Emmanuel Ray, le rapporteur de la Commission des Affaires Sociales du Sénat évoque d’ailleurs un « nid à contentieux ».

Outre les difficultés qui pourront résulter des restrictions apportées par les salariés, reste à préciser le moment auquel l’employeur doit adresser aux salariés le questionnaire relatif au reclassement à l’étranger. Le Ministre du travail, en annonçant une circulaire prochaine sur le nouveau texte, a d’ores et déjà précisé que cet envoi devra être effectué après la première réunion du comité d’entreprise. Ce faisant, il n’indique pas ce qui devra être fait dans les entreprises ne disposant pas d’un comité d’entreprise, ni dans les hypothèses où un tel envoi pourrait contrevenir aux prérogatives du comité d’entreprise (qui pourrait en effet ne pas avoir alors encore émis d’avis sur la réorganisation donnant lieu au projet de licenciement collectif), ni même le calendrier que l’employeur devra respecter pour les licenciements individuels pour motif économique, pour lesquels la consultation du comité d’entreprise ne porte généralement que sur les critères d’ordre des licenciements et, le cas échéant, le congé de reclassement.

Rien n’est dit non plus de l’éventuelle faculté laissée aux partenaires sociaux d’aménager, voire de déroger aux nouvelles dispositions légales dans le cadre d’un accord de méthode. L’article L.1233-22 du Code du travail prévoit en effet qu’un tel accord « peut organiser la mise en œuvre d’actions de mobilité professionnelle et géographique au sein de l’entreprise et du groupe ».

Sans doute la circulaire annoncée apportera-t-elle quelques précisions sur ces différentes questions. En tout état de cause, s’il est une conclusion qui ne devrait guère faire débat, c’est bien que, en apportant une solution à des faits divers largement commentés, le législateur a dans le même temps ouvert un nouvel espace de débats judiciaires nourris.